整顿中法与采用西法

整顿中法与采用西法

张之洞的变法措施，集中在辛丑八国联军之役后与两江总督刘坤一连衔上奏的《江楚会奏变法三折》中，对清律的改革，见之第二折的“恤刑狱”；对西律的采用，见之第三折“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。今予分述。

1．整顿中法，所以为治之具

对当时的《大清律例》，张之洞在《劝学篇·教忠》中，曾将其作为清朝的十五大仁政之一加以罗列。在他的心目中，中国历代法律与司法，自秦汉以来，好法善法，莫过于有清一代之制。这不但与当时批评清律的改良派和革命派的看法相反，也与薛允升、沈家本等在朝律学专家之观点大相径庭（薛、沈等人认为，中国历代法律，唐律最好）。在“变法”折中，他的观点有所修正。

变法第二折罗列了十二条应该变通整顿的法，其中第七条“恤刑狱”即为对清律的具体变革措施。此条之下，又分九目：一曰禁讼累，二曰省文法，三曰省刑责，四曰重众证，五曰修监羁，六曰教工艺，七曰恤相验，八曰改罚锾，九曰派专官。在他看来，去差役则讼累可免除；宽文法则命案少讳饰；省刑责则廉耻可培养；重众证则无辜少拖毙；修监羁则民命可多全；教工艺则盗贼可稀少；恤相验则乡民免科派；改罚锾则民俗可渐敦；设专官则狱囚受实惠。

此即为张之洞对旧律之改革。综观其措施，均未超越儒家之仁政思想。此后，张之洞停留在这一基础上，不再前进，并阻止他人再作深入改革。

2．采用西法，所以为富强之谋

张之洞采用西法，见之于变法第三折，其要旨在于采用西方一些保护工商之法，以促进中国工商业的发展。以今日法学观点剖析，即为经济立法。

第三折拟定应采西法十一条，第六条为定矿律、路律、商律、交涉刑律。西方列强在19世纪末20世纪初，对中国已由商品输出改为资本输出。因此，张之洞倡议定此四律，其目的显然。

（1）定矿律、路律。张氏所以倡仪制矿律、路律，其理由有二：一为抵制外人侵夺。“中国矿产富饶，蕴蓄而未开。铁路权利兼擅，迟疑而未办。二事久为外人垂涎。近数年来，各国纷纷集股来华，知我于此等事务，尚无定章，外国情形，未能尽悉，乘机愚我，攘利侵权。或借开矿而揽及铁路，或因铁路而涉及开矿。此国于此省幸得利益。彼国即于他省援照均沾。动辄另称某国公司，漫指数省地方为其界限。只知预先宽指地段，不知何年方能兴办。近年法于云、贵，德于山东，英、意于晋、豫，早有合同，章程纷歧，恐未必尽能妥善。此次（庚子）和议成后，各国公司，更必接踵而来。各省利权，将为尽夺，中国无从自振矣。”二为国内治安。因开矿筑路之故，“内地各处矿务、铁路，洋人无处不有，不受地方官约束，任意欺压平民。地方官只有保护弹压之劳，养兵缉捕之费，无利益可沾，无抵制之术。一旦百姓不堪欺凌，或滋事端，又将株连多人，赔偿巨款，为害何可胜言”。职是二者，张氏力主访聘外国著名律师，“采取各国办法，秉公妥定矿路画一章程……务使界址有限，赀本有据，兴办有期，国家应享权利有著，地方弹压保护有资，华洋商人，一律均沾”。“滋生事端，公司受累，亦须分别有因无因；办犯、赔偿，亦须预定限制。庶中国自然之大利，不至为中国无穷之大害”。

（2）定商律。

互市以来，大宗生意，全系洋商，华商不过坐贾、零贩。推原其故，盖由中外贸迁，机器制造，均非一二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而办公司者。欧美商律，最为详明。其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律。于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺。巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意要索；洋欠华商，则领事每多偏袒。于是华商或附洋行股份，略分余利；或雇无赖流氓为护符，假冒洋行。若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜。

诸律中，张氏最为注重商律。清朝商部设立，向他征询商部如何着手工作时，他在复函中再次提请商部及早定商律以保护国内商业。

（3）定中外交涉刑律。

至刑律，中外迥异，猝难改定。然交涉之案，华民、西人所办之罪，轻重不同；审讯之法，亦多偏重。除重大教案，新约已有专条，无从更定外，此外尚有交涉杂案及教案尚未酿大事者，亦宜酌定一交涉刑律，令民心稍平，后患稍减，则亦不无小补。

四律之制定如此重要，那么用何方法制定呢？制定后又如何施行呢？当时清廷法律改革尚未开始，张氏拟用如下办法：由总理各国事务衙门“电致各国驻使，访求各国著名律师，每大国一名，来华充当该衙门编纂律法教习，博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律诸书，为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉刑律若干条，分别纲目……颁行天下，一体遵守”。但是，所请教习，在其合同内，必须“归矿路商务大臣节制，并随事与该衙门提调商办”。在制定四律的同时，总理衙门内，“设立矿律、路律、商律、交涉刑律等学堂，选职官及进士、举、贡充当学生，纂律时，帮同翻译缮写，纂成后，随同各该教习，再行讲习律法，学习审判一两年。四律既定，各省凡有关涉开矿山、修铁路以及公司、工厂华洋钱债之事，及其他交涉杂案，悉按所定新律审断。两造如有不服，止可上控京城矿路商务衙门，或在京审判，或即派编纂律法教习前往该省会同关道审断，一经京署及律法教习覆审，即为定谳，再无翻异。京城学生毕业，并须随同洋员学习审判此等案件。学成后，即派往各口充审判官……各洋教习，既为我编纂四项新律，兼能教授学生，即可长留在京，以备谘访而资教授。果能及早定此四律，非特兴利之先资，实为防害之要著矣”。

张之洞对中法的整顿和对西法的采用，显然未越戊戌康梁之构想。但他是戊戌后首次提出法律改革者，所拟之措施在以后的法律改革中亦被付诸实施。光绪二十八年二月二日的改革法律的谕旨，基本上就是依他的上奏拟定的。他与刘坤一、袁世凯保荐沈家本、伍廷芳主持修订法律，从而开始了清末为时十年的法律改革。就此而言，他对清末的法律改革还是起了推动作用的。

但是，他的作用亦仅限于此。当法律改革触及纲常名教，也就是他所论述的圣道伦纪时，其态度立场便橛守成规了。