国家主义与家族主义之争

国家主义与家族主义之争

1．杨度的国家主义立法理论

国家主义是与家族主义相对立的法派的法律思想。资政院议场议决新刑律时，由杨度提出。他认为，旧律与新刑律在“精神上、主义上”有着根本性的区别，前者依据家族主义，后者依据国家主义。立法要以维护国家利益而不是维护家族利益为出发点。因为他所指的“国家”是君主立宪的国家，所以，换句话说就是：要以西方法制的原理原则而不是以传统礼教原则立法。

（1）家族主义和国家主义

所谓家族主义，就是以家族为本位的国家制度。国家“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭借，以维持社会”。家族制度的特点是严定家族内部的尊卑等级，“一人犯罪，诛及父母，连坐族长”。由此而产生家族责任，“国家为维持家族制度，即不能不使家长对于朝廷负责任。其诛九族夷三族就是使他对于朝廷负责任的意思”。家长既然要对朝廷负责任，“在法律上就不能不与之特别之权。并将立法权司法权均付其家族，以使其责任益为完全，所以有家法之说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权”。形成这种制度的原因是什么呢？因为国家“要持家族制度以保护国家与治安，故并立（法）司法之权以付与（予）家长。故家长对于一家之中，可以行其专制之手段，有无上之权柄”。这种制度实行的结果，造成家庭成员没有独立的人格，“无论四五十岁之儿子，对于七八十岁之父母，丝毫不敢违犯”。

所谓国家主义，则正好与家族主义相反。它是以个人为本位的国家制度，“国家对于人民有教之之法，有养之之法。即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序。必使人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安于无事”。人民对国家负担义务，国家保证人民有法律内的自由权利。“法律对于人民有成年不成年之别”。在没有成年以前，他对国家的一切权利义务，全部交给家长代替行使，但到成年后，家长就要把这些权利义务还给他本人，由他本人行使，不能代替。

（2）由家族主义而渐进至国家主义

根据进化论，杨度认为，一切国家都有家族制度的阶段。历史上所有国家的政治法律都经历过家族主义支配的时代。区别仅在于，有的国家制度发达较早，很快由家族主义进至国家主义；有的则发达很迟，到现在还是家族主义。中国就是国家主义发达很迟的国家。

他阐述中国国家主义所以发达很迟的原因说：中国古代无所谓“国际”的概念，国家就是天下，天下就是国家，国家与国际的概念混而为一。各代帝王“只要维持社会，即足以保国家之治安，并无世界竞争之必要”。所以家族制度在这个时代，是适于统治的制度。正因为这样，所以“二千多年之法律，均本于秦”。这种家族制度法律，完全能够达到维护社会治安的目的，所以国家主义在中国迟迟不能发达。

历史发展到现在，国家与国际的概念大明，列强的弱肉强食，严重威胁中国的存亡。家族主义造成了中国的贫穷落后，变家族主义而为国家主义，是中国由弱转强的迫切需要。

他论证说：号称四亿人口的中国，为什么不能和外国相抗？原因就在于这四亿人口“只能称四万万人，不能称四万万国民”。他们“都是对于家族负责任，并非对于国家负责任”。四亿人分两种：家长和家人。家长对家人负有特别的权利、义务。家人“不仅对于国家不负责任，即对于家庭亦不负责任”。家庭义务全由家长一人负担，所以，人口虽有四亿，但是“自国家观之，所与国家直接者亦不过是少数之家长而已。其余家人概与国家无关系也”。

这少数家长，不管是做工还是经商，都有家庭负累。他们更多的是尽家庭的义务，负养活妻和子的责任，而不是尽国家的义务，负国家兴亡的责任。他特别论述家长中做官吏的部分人。按道理说，他们对国家负有义不容辞的责任。但是，其实不然，他们“与其说对国家负责任，无宁说对家族负责任”。他分析说：人们所痛恨责备的贪官污吏，为什么会贪污呢？“无非是有妻子之累，内顾之忧”。他们做官完全是为了取得养活妻子的资财。因此“只要得几文钱以之养家足矣，与国家本无关系也”。但是，如果从家族主义的观点看，对这种贪官还不能十分责备，“因为他对于国家虽是贪官污吏，而对于家族却是慈父、孝子、贤兄、悌弟”。

总之，由于中国大多数人对于国家没有直接的权利义务关系，对国家兴亡不负责任；少数家长虽有责任，但又力所不及，为官作吏的家长，虽为贪官污吏，但又是慈父、孝子、贤兄、悌弟，所以中国虽号称四亿人口，也不能与外国相抗而屡败。“中国之坏，就由于慈父、孝子、贤兄、悌弟之太多，而忠臣之太少。”

世界的发展，都由家族主义进至国家主义。中国只有行国家主义保护人权，才能使人民“群策群力”，使国家“渐图恢复，不致受灭亡之灾祸”。否则，就会“民气消阻，振起无由”。新刑律草案删去旧律中的故杀子孙、干名犯义、违犯教令及亲属相殴等诸条，正在于保护人权，维持家族主义，并使之演化为国家主义。

所以，从国家的前途出发，必须将国家主义作为改定法制的宗旨，以便使家长由慈父、孝子、贤兄、悌弟变为国之忠臣，使家人有独立生计、独立能力。国家给他们“营业居处言论等等自由，使其对国家负责任”。这样，他们就由“人”进到了“国民”。新刑律正是本此宗旨，减少了家族制度的条文，使之向国家主义转变。

2．劳乃宣的家族主义立法理论

杨度的国家主义论，轰动了资政院议场。劳乃宣首张挞伐，批驳国家主义。

（1）家法政治的中国国情

为了论证家族主义适合于中国，劳乃宣首先提出法律的起源问题。“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。”农桑、猎牧、工商三种经济类型，产生三种类型的风俗礼教政体，从而产生出家法、军法、商法三种类型的法律。

农桑之国的人民，有固定的土地，固定的住所，全家人都“听命于父兄”的安排，“父兄为家督而家法以立。是家法者，农桑之国风俗之大本也”。礼教政体都从家法中产生出来，君臣关系等于父子关系，“其分严而其情亲，一切法律皆以维持家法为重。家家之家治而一国之国治矣”。在这种法律下，“人人亲其亲，长其长”，天下由此而太平。

猎牧之国的人民，没有固定的住所，“结队野处，逐水草而徙居”，必须有兵法约束才能谋生存。“人人服从于兵法之下。是兵法者，猎牧之国风俗之大本也”。他们的礼教政体从这种兵法中产生出来，君臣关系等于军队中将帅与士兵的关系，“分严而情不甚亲”。这种国家的“一切法律皆与兵法相表里”。约束很严而简单易行，合于用兵之道。

“工商之国，人不家食，群居于市。非有市政不能相安，故人人服从于商法之下。是商法者，工商之国风俗之大本也”。他们的礼教政体都由商法而产生，君臣关系是一种雇佣关系，“情亲而分不甚严”。君主形式的国家就像独家商业公司，民主形式的国家就像合资商业公司。“一切法律皆与商法相表里。凡所为尚平等重契约，权利义务相为报酬，皆商家性质也。”

他认为，“风俗者法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣”。中国是农桑之国，风俗礼教政体都从家法中产生出来，所以政治必须“从家法”，而不能用朔方的军法和欧美的商法；刑律必须维护家法，而不能维护军法和商法。“今欲以欧美之商法政治治中国，抑独可行之无弊乎？”

（2）中国立法应本乎中国固有之家族主义

针对杨度使民爱国必须破坏家法之说，劳乃宣认为，中国人但知爱家不知爱国，根源不在家族主义而在秦以后的专制政体。秦以前的“春秋之世，正家法政治极盛之时也，而列国之民无不知爱其国者”。例如，著名的郑国弦高送牛犒师，越国亡于吴国后，越人举国一致复兴越国，等等，“国人莫不毁家以卫其国，家法政治之下，民何尝不爱其国哉”？只是到了秦代，行专制政体，“一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻”。久而久之，才使今日之民不知爱国。因此，“以欧美尚平等、重权利之道”取代家法政治，是大误特误。

再以西方而论，“欧美之民何尝不爱其家哉”？所不同者在于西方家庭和中国家庭的范围不同而已。“中国之家以父子为范围，西国之家以夫妇为范围，西国之一家，犹中国之所谓一房，而其为有家则一也”。因此，认为西方人爱国是由于没有家庭观念，此论不能成立。西方人爱国，在于人人“深明家国一体之理，知非保国无以保家”。为什么他们能明白这一道理呢？原因在于他们行“立宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关”。中国已行预备立宪，只要“假以岁月，加以提撕，家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱家之心，而爱国之心将有油然而生，不欺（期）然而然者”。这样，法派“谓必破坏家族主义乃能成就国民主义不亦傎乎？”

劳乃宣还认为，中国“三代以上之法，正家族主义、国民主义并重者也”。这就是现在世界各国最崇拜最推重的军国民主义。他们的“所谓新法，其法理之原，固我国所固有也。修其废坠，进以变通，不待外求而道在是矣。何必震于他人之赫赫，而皇皇焉弃其所学而学之哉”？

综合上述，他最后得出结论：“居今日而谈变法将何适之从哉？曰：本乎我国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期渐进于国民主义，事平功倍，莫逾乎是”。

辛亥革命的枪声，打断了礼法双方的互相辩难。民国以后，这种规模的正面冲突虽然没有发生过。但是，小规模的争论可以说从未间断，甚至出现原法派健将转向礼派的情况，这是一种耐人寻味的现象，蕴蓄着极深的社会根源。