移植外国法，建构“宪政法治”法律制度

移植外国法，建构“宪政法治”法律制度

但是，理性的认识，不等于理论体系的建立，已届垂暮之年的老翁，虽然希望通过法治（Rule of Law）使中国和西方、日本一样强盛起来，然而他已没有精力为这个法治建构理论体系。他只能在职分范围内，通过“斗法”，把自己的法治理想灌注到制度的建构中。这种建构是多方位的，第一步则是法律制度的变革。

晚清法律改革，虽然只有短短的十年，但是可以划分为两个阶段：1902年到1906年的“新政”阶段，重点在于对旧律的改造。就沈家本的思想而言，改造旧律的目的、落脚点主要是收回领事裁判权。1906年至1911年，由于宣布预备立宪，法律改革重点在围绕“立宪”，制定适于宪政时代的新律。由于新律要到“宪政”施行后才能实施，因此，这个阶段还必须继续改造旧律，使之成为“宪政”前的适用法律，因之有《大清现行刑律》的颁布施行。这一阶段，沈家本在对传统法律进行大刀阔斧的改造。首先删除《大清律例》内“一时权宜”、“无关引用”或“久经停止”，以及重复出现的例文三百四十四条。接着，本于治国之道“以仁政为先”，削除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等传统法律中最残酷最野蛮的部分，又以“中外法律之最不相同者，莫如刑讯一端”，废除传统的刑讯制度（不彻底）；为削减死罪条目，以死罪条目既“繁且重”，将有死罪之名，无死罪之实的戏杀、误杀、擅杀三项罪名，由死罪改为流徒；修改《秋审条款》，删除旧文，纂集新事，将原有一百八十五条减为一百六十五条；以推行宪政，权力分立，行政不应干涉司法，奏请停止中央的九卿会审制和地方的督抚布政使会审制；依据西方“尊重人格”的思想，删除奴婢律例，奏请严格禁止买卖人口；以死刑在闹市当众执行有违“明刑弼教”之义，将死刑执行由公开改为秘密，由明刑转为隐刑；以“必立法之先统于一，法一则民志自靖”，奏请在法律上化除满汉畛域，删除《大清律例》内“满汉罪名畸轻畸重及办法殊异之处”，使国内各民族适用同一法律；并以“万物之生机，必周流而始能便利”，变通旗民不准与民人交换买卖土地的禁令，等等。宣统元年（1909年），他吸收上述改革成果，通过删除、修改、修并、移改、续纂等方法，将《大清律例》改造而为《大清现行刑律》。

由于宪政需要，第二阶段的法律改革，是为宪政编制推行法治的法律文本，即制定各种近代法典。这一阶段，他的理想是为中国建造一个法治制度框架，希望中国能因“法治”而强盛。这正是这个时段他的著述频频出现“法治”，并对中西“法治”进行区分的原因。1907年他被重新任命为修订法律大臣后所上《奏拟修订法律大概办法折》，说得十分清楚：

窃维法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著。臣等自审懵昧，重任恭膺，仰窥宵旰之忧勤，环顾国民之殷望，夙夜祗惧，莫可名言。受命以来，逐日公同商酌，谨拟大概办法，为我皇太后、皇上敬陈之：

一、参考各国成法必先调查也。日本变法之初，调查编订阅十五年之久而后施行。就我国今日情势言之，较诸日本，益形迫切，而事关立法，又何敢稍涉粗疏？拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家，随时咨问。调查明彻，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无扞格。此为至当不易之法。

一、任用编纂各员宜专责成也。宪政编查馆原奏内称，分派提调、纂修等员及延聘东西法律名家各节，应俟开馆后，由该大臣等拟具章程，奏明办理等语。臣等悉心酌核，拟设提调二员，由臣等督饬筹办全馆事宜，一俟慎选得人，开单请旨简派，以昭郑重。此外，纂修、协修各员，容臣等甄择通才，奏调到馆。任用之方，以明定课程，优给薪水为主，总期有专责而无冗员，庶收指臂之助。聘用外国法学专家未可轻率，自当妥订合同，以防流弊。至体查中国礼教民情，所包者广，断非臣等之孤陋所能自信。拟略仿吏学馆章程，分省延请谘议官，待以宾师之礼，用资受教。

一、馆中需用经费宜先筹定也。开办用款，如建设馆舍，添购书籍、印字机器等项，核实估计，约需银两万两。常年用款，如调查、翻译、薪水、纸张、印工、饭食等项，约计每年需银十万两。库储支绌，臣等固所深知，但使可从简略，讵敢稍涉铺张。惟是立法事宜关系全国，既非一手足之烈，亦非一朝夕之功，所有需用经费均系再三确核，力求撙节，无可再减。拟恳天恩饬下度支部，照数拨给，俾臣等有所借手，用竣开单奏销，咨部备案。以上三端皆切要之事，如蒙俞允，臣等自当殚竭心力，以冀有成。俟开馆后拟具章程，奏明办理。

奏疏开篇所说“法治”，当然是从外面拿来的西方现代法治。编纂实行这种法治的法典，编纂者就必须明白知道“西法之宗旨”，也就是西方法律的精神实质。而要知道明白西方法律的精神，就要研究西方的法律法学。而要研究西方的法律法学，当时最重要的工作就是翻译外国的法律法学著作。因此，从修订法律馆开始工作之日起，他就极为重视外国法律法典和法学著作的翻译工作。不但不惜重金聘用专攻法政的回国留学生担任翻译，而且，为求译文准确，译员每译成一种法律，他就要与原译之员，“逐字逐句，反复研究，务得其解”。深恐翻译失实，而致采用有误。他对西方法律法学的了解，就是通过这种“逐字逐句，反复研究”而取得的。在他的主持下，修订法律馆在不到十年的时间里，终于把日、德、法、英、美、俄等世界主要国家的一百多部法律、法典和法学著作，比较准确地翻译成中文，从而使法律改革获得了必要的参照系，为中国法律走向世界奠定了文本基础。

仿照西方法律来制定新律，是晚清法律改革的重要任务，也是中国实行西方法治的前提。在翻译研究外国法律已经取得一定成效的基础上，沈家本选定日本法律，把日本明治维新后仿照欧法而制定的新法作为楷模，聘请日本法律专家为顾问，排除守旧派的各种干扰，完成了《刑事民事诉讼法》、《破产律》、《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》、《违警律》、《国籍条例》、《大清民律》及《大清商律》等法律和法典的起草。这些草案，有的于经过反复修改后由清廷颁布，作为正式立宪后的法律实施；有的则因清朝被推翻而仍为草案。颁布的法典，在民国成立之后大多被修改而施行，草案则被继续反复修改，成为后来立法的蓝本。这些白纸黑字的法律文本，都是为宪政法治制定的法案。经过激烈的争论，宪政法治必备的人权保障、罪刑法定、司法独立等基本价值，一一写入文本，并成为这些文本的精髓。