任法不如任人

任法不如任人

“任法”与“任人”，“法治”与“人治”，历来争论纷纭。张之洞以一甲三名之正途出身，又历任封疆，生杀予夺，号令一省或数省垂三十年。其主“任人”和“人治”，排斥“法治”与“任法”，特别是排斥“法律面前人人平等”之西方“法治”，乃是其必然之归宿。

他曾为其弟子解说春秋时候叔向非难子产“铸刑鼎”中的先王“议事以制”句，认为叔向此语是指：“先王用刑，临事酌断，不豫设详细条目。”在他看来，“任法”而“豫设详细条目”，其害甚大，“若纤悉毕载刑书，布之民间，则奸民必有挺身扞法、避就、告讦诸弊，蠹吏亦有舞文鬻狱之弊”，不能维持正常的统治秩序。

“任法”如此，“任人”而“临事酌断”有无弊病呢？“官吏之弊，所谓乱狱滋丰，贿赂并行是矣”。同样存在弊病。“任法”“任人”既然均有弊病，那么，当做何取舍呢？张氏的最后结论就是：“随时酌断岂得无弊。但任人之弊弊在官，任法之弊弊在吏；任人之弊在国家，任法之弊在奸民。两害相形取其轻，不如任人也。”

基于这种认识，张之洞在其近三十年的封疆大吏生涯中，历来把“任人”摆在“任法”之前，二者兼用，宽猛相济，鼓吹仁政，施行重罚。“抚良民则以熙媪宽平为治，惩乱民则以刚断疾速为功。”既讲治国，“财力、兵力、权谋、术数皆不足持，惟民心为可持”；为“杜遏乱萌之谋”，又行“辟以止辟之政”。既不“为文法所拘”，亦不为法所限，“因时立制”，每至一地，即奏行“就地正法”。光绪十二年（1886），在广东“查办匪乡”，一年之内便“就地正法”九百零六人。光绪二十六年，一次“就地正法”维新志士谭嗣同的好友唐才常等二十多人。上海“苏报案”刚发，他即策划将章炳麟、邹容等引渡“正法”。“任人”使他在任内治理得心应手。

西方法治建立在“法律面前人人平等”的基础上，强调法律必须维护个人权利。这与张之洞的“任人”“人治”格格不入，水火不容。因此，晚清法律议案中，凡涉及西方法治的内容，均遭到他的严厉驳斥，并在他的阻挠下而难以推行。

1．反对司法独立

“外国立宪之制，其最重一语曰三权鼎立。”三权之中，他最不赞成司法独立，“苦口力争”，说：

（1）外国司法独立，其故在专为力伸民权，与国情相适。“外国前数十百年，暴君虐政，民不堪命，故国民公论特重司法之权，以求免残酷之祸。而外国人民智识多开，程度较胜，皆具有爱国之心，但争强于外国，不为害于本国。且适承虐政之后，故民权虽似偏重，而其实适得其中。”然而，即便这样，外国行之仍有弊端。各国贼君刺相，即因“外洋国事犯罕置重典”而时有发生；国事犯不置重典，又种根于司法独立，“裁判官所定之罪无人驳改”。

（2）中国司法独立与国情不合。“中国民智未尽开通，爱国者固多，而持破坏主义志在乱国者亦复不少。方今革命党各处蠢动，沿江沿海伏莽繁多……各省学生辱官逐师，兵民殴本管官，纷纷不绝，狂焰日张，礼法寖废……假如裁判官果有独立之权，州县、臬司、督抚概不与闻……裁判各员中，难保无学术不纯、心思不端者，每遇拿获逆党，必将强引西律，曲贷故纵，一匪亦不能办。不过数年，乱党布满天下，羽翼已成，大局倾危，无从补救，中国糜烂，利归渔人。”

（3）司法独立无助于收回治外法权。“或谓司法独立即可收回治外法权，尤为事理所无。”直隶施行新法，刊行试办审判章程，规定叛逆人命等重案，仍照旧例归臬司审理。他认为，“此时如必欲试行西法之裁判，万不得已，或者采取直隶章程”，增加“准府、州、县监督地方裁判，臬司统辖高等裁判一条”，试办数年，行之无弊，再改为独立章程，较为妥善。

（4）旧制已有司法独立之意。“一省之中，臬司即是高等审判厅”。臬司问案拟罪，须报督抚核批。报送刑部之案，由督抚核转，最后由刑部批复定罪。则“臬司及督抚即是司法之行政，刑部即是司法”。因此，无须因袭外国制度，再设各级审判厅局。否则，州县不亲狱讼，疆臣不问刑名，“则爱民治民之实政皆无所施，以此求治，未见其可”。

总之，“与其过重裁判之权，莫若稍扩议院之规模”。“盖议院虽重，仍是专属立法一门，不能兼揽司法之权，流弊尚少。”

2．反对罪刑法定以及律师制、陪审制

张之洞不仅排斥司法独立这一西方法治的重要之点，对于西方法治中的有关制度，诸如罪刑法定、律师制、陪审制等，同样不能容忍。

（1）反对罪刑法定

在晚清的法律改革中，沈家本力主废弃传统的“援引比附”制度，转而采用西方的“罪刑法定”。沈家本不仅撰文痛批“援引比附”，并力排众议，把律无正条不得为罪的条款列入新律草案（《刑事民事诉讼法》第七十六条、《大清新刑律草案》第二十条、《违警律》第二条），而且在奏疏中痛陈“援引比附”之害，论述罪刑法定之应行。

张氏不满沈氏之论，上疏批驳：“据称比附易启意为轻重之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，独不虞其意为轻重耶？引律比附，尚有依据；临时判断，直无限制？”例如，新律中的罚金一项，多者达数千元，少者仅数十元，上下更易，出入必多，而且新律所定各条，多有同一罪而定三种之刑。故“悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大”。传统法制所以有比附之规定，其原因在于“无非为情伪无穷，科条所不及者，则比附定拟以提防之。若因律无正条，不论何项行为概置不议，虽循东西各国之律，施诸中国，适开刁徒趋避之端，恐为法政废弛之渐。”对罪刑法定坚予排斥，不做任何通融。

（2）反对律师制、陪审制

陪审制、律师制是沈家本、伍廷芳制定《刑事民事诉讼法》时，取法各国通例最重要之两端。在该法中，“律师”和“陪审员”各专立一节，用三十六条条文规定律师与陪审员的资格、职权和活动范围。在呈送该法的奏疏中，并详论采用两制之必要。

张氏既主“任人”，不主“任法”，故以“讼师”、“劣绅”视律师与陪审员，坚予排斥。他批驳律师之制云：“泰西律师成于学校，选自国家，以学问资望定资格，必求聪明公正之人。”其法官多从律师中挑选，名律师甚至可进上议院充任议员。由于律师与法官同受学堂教益，故不敢显背公理。中国情形与西方国家相异，“各官治事，所治非所学，任官又不出专门”。近来虽然设立法律学堂，培养人才，但短期内无法“造就如许公正无私之律师”。即使选拔各省刑幕人员进入法律学堂肄业，加快培养速度，亦只能粗通法律知识，无法求其“节操端严，法学渊深”。因此，“遽准律师为人办案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试”。律师等于讼师，甚至等于讼棍，其不能行之理由显然。

张氏论陪审员之不可行与论律师不可行相似。“外国陪审员之制仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪审员有益而无损。法德诸国仿之，已多流弊。盖为陪审员者，非尽法律专家，逞其臆见，反复辩论，既掣问官之肘，又延判决之期，欧洲学说已有抉其弊者。日本裁判制度多仿西洋，然区裁判所只设判事一人，地方裁判所以上有陪席判事而无陪审员。所以然者，亦以日本人民无陪审员程度故也。”法、德、日本尚且如此，中国更不在话下。“中国束身自爱之绅士，必不肯至公堂，即问官以陪审重要之故责以义务，科以罚金，必有甘受惩罚而不愿涉足公门者。”职是之故，其肯到公庭充任陪审员者，“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”。用这些人参列陪审，又岂能帮助公堂秉公行法。

法治，作为一个系统，法官的独立审判，律师的辩护，陪审员参与案件的审理，三者互相维持，互相制约，不可或缺。张之洞以此为标的，全力抨击，其坚持传统“人治”，排斥近代西方“法治”之态度，了然无遗，无须多赘。

在近代中国法律改革中，张之洞以其新旧兼宗，实质上坚持守旧而成礼教派首领，成为中西法律冲突中的一方代表人物。近代中国法律思想以中西法律思想的冲突为特征。因此，研究近代法律思想，张之洞的法律思想不能不予重视，不能不予认真研究。